Anskaffelsesreglene åpner for at kvalifikasjonskrav kan oppfylles med en forpliktelseserklæring fra en tredjemann som oppfyller kravene. I kjennelse fra Asker og Bærum tingrett av 8. juni 2026 legger retten til grunn at anskaffelsesforskriften ikke åpner for dette der det er tale om kvalifikasjonskrav om autorisasjoner mv som faller innenfor anskaffelsesforskriften § 16-2. Etter en konkret vurdering kom tingretten også til at det aktuelle kvalifikasjonskravet måtte rubriseres under anskaffelsesforskriften § 16-2 og at oppdragsgiver derfor var avskåret fra å bygge på en forpliktelseserklæring fra en tredjemann i det aktuelle tilfellet. Den underliggende saken gjaldt krav fra Asker Taxi om midlertidig forføyning i tvist med Asker og Bærum kommune. Asker Taxi fikk fullt medhold og var bistått av Rasmussen og Broch.
Bakgrunn
Asker Taxisentral AS (Asker Taxi) deltok i konkurranse om levering av drosjetjenester til Asker kommune. Konkurransegrunnlaget oppstilte som kvalifikasjonskrav at tilbyder skulle ha løyve som drosjesentral (Yrkestransportloven § 9 c). Oppfyllelsen av kravet skulle dokumenteres med fremlagt løyvedokumentet. Asker Taxi henvendte seg til kommunen mer spørsmål om det var tilstrekkelig å fremlegge morselskapets løyve. Kommunen meldte utvetydig tilbake at dette var tilstrekkelig. Asker Taxi fremla på denne bakgrunn løyvet til morselskapet. Dette ble akseptert og Asker taxi fikk også tildelt kontrakten. En annen leverandør klaget på tildelingen og hevdet at Asker taxi ikke oppfylte kvalifikasjonskravet om sentralløyve. Asker kommune ga klager medhold og omgjorde tildelingen i favør av klager. Asker taxi begjærte deretter midlertidig forføyning for å stanse tildelingen. Et av spørsmålene i saken var om regelverket overhodet åpner for at kvalifikasjonskrav som er beskrevet i anskaffelsesforskriften § 16-2 kan oppfylles gjennom en forpliktelse fra en tredjemenn, eller om kommunen bygget på en uriktig forståelse av forskriften når den la til grunn at Asker taxi kunne oppfylle kvalifikasjonskravet ved å fremlegge sentralløyvet til morselskapet (det var ikke uenighet om at morselskapet og Asker taxi måtte behandles som to ulike rettssubjekter i denne sammenheng).
The Court's Findings
Retten peker på at ordlyden i anskaffelsesforskriften § 16-10 angir at en leverandør kan støtte seg på annen virksomhet for å oppfylle kvalifikasjonskrav knyttet til i) økonomisk og finansiell kapasitet, eller ii) tekniske og faglige kvalifikasjoner. Retten la til grunn at ordlyden i anskaffelsesforskriften § 16-10 må forstås som en uttømmende regulering, og at det dermed ikke er adgang for en leverandør til å støtte seg på annen virksomhet for å oppfylle kvalifikasjonskrav tilknyttet registrering og autorisasjoner (som ikke er spesifikt omtalt i ordlyden i § 16-10). Retten viste til at en slik forståelse er også lagt til grunn av klagenemnda for offentlige anskaffelser i sak 2022/549 med videre henvisning til anskaffelsesdirektivet for klassisk sektor artikkel 63. Det er følgelig et grunnleggende skille mellom kvalifikasjonskrav som gjelder økonomiske kapasitet og faglige kvalifikasjoner og, på den andre siden, kvalifikasjonskrav som gjelder registreringer og autorisasjoner.
Retten tok deretter stilling til om det aktuelle kvalifikasjonskravet falt innunder anskaffelsesforskriften § 16-2 (registreringer eller autorisasjoner), eller om det måtte anses som et krav om krav om tekniske eller faglige kvalifikasjoner, se § 16-4. Dersom kravet måtte anses som et krav om registreringer eller autorisasjoner i § 16-2, hadde Asker kommune i praksis tillatt en løsning som var i strid med forskriftens preseptoriske krav. Dersom kravet måtte anses som et krav om faglige kvalifikasjoner i § 16-4, var hadde Asker kommune opptrådt innenfor rammen av regelverket.
Retten viste til at anskaffelsesforskriften § 16-6 uttømmende angir hvilke dokumentasjonskrav oppdragsgiver kan oppstille ved krav om tekniske og faglige kvalifikasjoner. Retten vurderte deretter om et sentralløyve som beskrevet i yrkestransportloven § 9 kan falle innunder noen av de tillate kategoriene som oppstilles i § 16-6 for lovlig dokumentasjon, særlig bokstav d (som blant annet omfatter «leverandørens kvalitetssikringstiltak»). Retten kom til at dette ikke var tilfellet, og sluttet på denne bakgrunn at det aktuelle kvalifikasjonskravet måtte anses som et krav som falt innunder § 16-2.
Retten konkluderte etter dette med at Asker kommune hadde bygget på en uriktig forståelse av anskaffelsesforskriften når den tilkjennega at kvalifikasjonskravet kunne oppfylles ved å fremlegge morselskapets sentralløyve.
Endelig vurderte retten konsekvensene av kommunens uriktige forståelse av regelverket. Retten la til grunn at Asker Taxi mest sannsynlig ville ha søkt om, og fått innvilget, eget sentralløyve før tilbudsfristens utløp dersom kommunen korrekt hadde svart at eget sentralløyve var påkrevd. Retten la vekt på at Asker taxi i kjølvannet av konkurransen hadde søkt om og fått innvilget eget sentralløyve i løpet av en periode på 16 kalenderdager. Da selskapet under konkurransen mottok som svar at morselskapets sentralløyve var tilstrekkelig som dokumentasjon, var det fortsatt 30 dager igjen av tilbudsperioden. Tingretten fant det derfor sannsynlig at avvisningen ikke ville funnet sted dersom kommunen korrekt ta det opplyst om at det var påkrevd med eget løyve. Kommunens feilaktige tilbakemelding hadde hatt konsekvenser for deltakelsen og resultatet av konkurransen med den konsekvens at et hovedkrav var sannsynliggjort. Kommunen aksepterte at det forelå en sikringsgrunn og vilkårene for forføyning var derfor oppfylt.
Notes
Både oppdragsgivere og leverandører må være seg bevisst at det ikke er adgang til å oppfylle kvalifikasjonskrav gjennom forpliktelseserklæringer der kvalifikasjonskravet gjelder autorisasjoner og registreringer mv. I de fleste tilfeller vil det nok være rimelig intuitivt at man ikke kan bygge på et annet rettssubjekts autorisasjoner eller tillatelser for å kvalifisere seg, men der det er tale om nære samarbeidspartnere (for eksempel mor- og datterselskap), kan det likevel være lett å trå feil. Problemstillingen har vært aktuell i også andre KOFA-saker uten at den synes adressert av partene som en mulig feil i kvalifikasjonsvurderingen, se for eksempel KOFA 2021/592.
Det trenger heller ikke være opplagt i det enkelte tilfelle hvordan et kvalifikasjonskrav skal rubriseres under de ulike kategoriene i anskaffelsesforskriften § 16-2, § 16-3 og 16-4. I denne sammenheng er det også viktig å merke seg at oppdragsgivers egen klassifisering av et kvalifikasjonskrav kan være avgjørende (se blant annet KOFA 2022/549)
Avgjørelsen har en overføringsverdi til forsyningsforskriftens § 12-5 (EØS-anskaffelser) som tilsvarende begrenser seg til å fastslå at forpliktelseserklæringen kan benyttes for å oppfylle krav om økonomisk kapasitet og faglig kvalifikasjoner (Ikke registreringer og autorisasjoner). For anskaffelser under terskelverdiene på klassisk sektor er rettskildebildet noe mer uklart, men, etter vårt syn, må det mest nærliggende legges til grunn en tilsvarende begrensning i også her.
Kjennelsen er tilgjengelig her.