Offentlige anskaffelser

Mislighold av tidligere kontraktsforhold som avvisningsgrunn 

I sak C-267/18 av 3. oktober 2019 vurderer EU-domstolen vilkårene for å avvise tilbydere som tidligere har misligholdt kontrakter med andre offentlige oppdragsgivere.

Der tilbyder har dårlig leveringshistorikk vil oppdragsgiver typisk spørre seg hvordan slike negative erfaringer fra andre kontrakter kan hensyntas i konkurransen. En av nyvinningene i anskaffelsesdirektivene fra 2014 er særlige hjemler til å avvise tilbydere som i tidligere kontraktsforhold med offentlige oppdragsgivere har begått vesentlige kontraktsbrudd. Det er et vilkår at det vesentlige kontraktsbruddet har resultert i sanksjoner som heving eller erstatning, se anskaffelsesforskriften § 20-2 (3) bokstav f jf. § 20-5 som implementerer anskaffelsesdirektivet artikkel 57(4) bokstav g., jf. artikkel 57(6).

I sak C-267/18 av 3. oktober 2019 (Delta mot CNAIR) vurderer EU-domstolen innholdet i vilkårene for avvisning etter bestemmelsen i direktivet. Avgjørelsen er relevant også for tolkningen av anskaffelsesforskriften § 20-2(3), bokstav f.

Sakens bakgrunn

Selskapet Delta Antrepriza SA («Delta») deltok i et konsortium (No 1) som leverte tilbud på rehabilitering og modernisering av kommunal bygningsmasse. Kontrakten ble førtidig hevet av oppdragsgiver som følge av at konsortiet hadde brukt en underleverandør uten å spørre oppdragsgiver om samtykke.

Senere deltok Delta i et annet konsortium (No 2) med tilbud på bygging av vei i regi av det nasjonale rumenske veiselskapet. Da veiselskapet ble oppmerksom på hevingen av kontrakten i den førstnevnte konkurransen, besluttet oppdragsgiver, etter en gjennomgang av dette saksforholdet, å avvise konsortiet (No 2).

Spørsmålet som ble behandlet av EU-domstolen var om rumenske myndigheter hadde avvist konsortium No 2 på en måte som var forenlig med vilkårene i anskaffelsesdirektivet.

Rettens vurderinger

Retten konkluderer i premiss 38 med at det kan utgjøre et vesentlig kontraktsbrudd som kvalifiserer til avvisning etter artikkel 57 (4) bokstav g der en tilbyder i en tidligere konkurranse har engasjert en underleverandør uten å innhente samtykke fra oppdragsgiver, og hvor dette har medført heving av kontraktsforholdet. Det er imidlertid i tillegg et vilkår for avvisning at oppdragsgiver forut for avvisningen gjør en selvstendig vurdering av integriteten og tillitsforholdet til den aktuelle tilbyderen på bakgrunn av det tidligere kontraktsbruddet, se premiss 38.

Endelig er det et vilkår at den aktuelle tilbyderen får anledning å fremlegge dokumentasjon på at det i etterkant av kontraktsbruddet er truffet adekvate tiltak for å forebygge gjentakelser, se premiss 37 og 38. Det siste vilkåret følger av direktivets artikkel 57(6) som implementert gjennom anskaffelsesforskriften § 20-5.

Merknader

Avgjørelsen innebærer en understrekning av at oppdragsgiver ikke summarisk kan begrense seg til å vise til tidligere kontraktsbrudd som begrunnelse for en avvisning. Tvert imot må oppdragsgiver foreta en selvstendig vurdering av hvilken betydning tidligere kontraktsbrudd skal få for eget tillitsforhold og avvisningsvurdering, og tilbyder må få en reell mulighet til å dokumentere tiltak som er truffet for å unngå nytt mislighold.

Det er snakk om en fakultativ avvisningsgrunn («kan» avvise) og domstolen peker på at det ene og alene er oppdragsgiver som kan beslutte om den aktuelle tilbyderen skal avvises, se premiss 25. Med nasjonal terminologi kan man si at oppdragsgiver har et innkjøpsfaglig skjønn. Skjønnet er imidlertid ikke ubegrenset, og skulle slike spørsmål komme opp for norske domstoler, vil retten måtte kunne prøve oppdragsgivers lovtolkning, samt hvorvidt vurderingen bygger på et korrekt faktum, og om den er i samsvar de grunnleggende kravene i lov om offentlige anskaffelser § 4.

Der oppdragsgiver ikke har hjemmel til å avvise tilbyder med hjemmel i anskaffelsesforskriften paragraf 20-2 (3) bokstav g, oppstår spørsmålet om hvor langt det er adgang til å trekke inn negative erfaringer med leverandør (egne eller andres) i selve tilbudsevalueringen. Denne problemstillingen er blant annet vurdert av klagenemnda i sak 2019/363 (Westco Miljø AS) premiss 36 flg., uten at det dermed tas stilling til den rettslige holdbarheten av nemndas vurderinger.

Har du spørsmål til regelverket om offentlige anskaffelser, kan du kontakte advokat Lars Kokkin Christiansen, e-post: lkc@rblaw.no / mobil 915 99 178.